La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 28 de julio (STS 1995/2016) dada a conocer la pasada semana en la que se resolvía el recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de junio de 2014, ha dado pie a no pocas interpretaciones e informaciones, confusas, muchas veces, a elocuentes declaraciones sobre los derechos fundamentales y las libertades, a retóricas disertaciones sobre la trascendencia de la resolución judicial cuya glosa sirve de disculpa a la recensión. No se encontrará una sola palabra, un solo párrafo en el que se sondeé el alcance real, sobre el terreno –sobre el anexo si se prefiere- de la resolución que se apostilla. O lo que es lo mismo, de lo que la resolución del Tribunal Supremo realmente supone en la práctica y en la normativa vigente.
Esta privación de tan elemental presupuesto convierte en vana toda pretensión de debate y recuerda aquella frase de Hugh Prather que decía que no es posible afirmar algo sobre la realidad sin omitir muchas cosas que también son verdaderas.
A hacer visibles estas otras cosas que también son verdaderas se encamina, modestamente, este artículo que firmo.
El fallo de la STS 1995/2016 dirá, en síntesis, que no ha lugar al recurso de casación interpuesto “contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de junio de 2014, dictada en el recurso núm. 138/2013, contra la aprobación del formulario de localización de deportistas”.
Supone ello que el alto tribunal ratifica lo ya dicho en resolución judicial por la Audiencia Nacional en la referida sentencia de 2014. En el fallo de la Audiencia Nacional se estimó solo parcialmente el recurso interpuesto por la Asociación de Ciclistas Profesionales contra la resolución de 4 de febrero de 2013, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se aprobó el formulario de localización de los deportistas. Esta estimación parcial se tradujo en la anulación, también parcial, del anexo II de la resolución impugnada y más concretamente del contenido del formulario referido al deber de localización ocasional, en los términos indicados en el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia, desestimándose en todo lo demás el recurso entones interpuesto. Este, y no otro, es el contenido dispositivo que ahora se debe incorporar a las reglas vigentes contra el dopaje.
Conviene por ello, en primer término, rescatar el contenido de aquel fallo judicial y la argumentación que lo soportaba. El fallo, como ya se ha adelantado, anula parcialmente el anexo II de la resolución y lo hace en los términos marcados por el Fundamento de Derecho 4º de la misma resolución de 24 de junio de 2014 (SAN 2763/2014). Este fundamento comenzará su redacción con un breve apunte sobre el contenido del derecho a la intimidad que garantiza el artículo 18 de nuestra Constitución, afirmándose que este derecho “alcanza al aspecto central de la protección constitucional de la vida privada, garantizando así un ámbito propio y reservado que supone la facultad de excluir del conocimiento ajeno cualesquiera hechos comprendidos dentro de ese ámbito. Ese ámbito delimitativo de la esfera privada debe concretarse de un plano material u objetivo (STC 231/88, de 2 de diciembre, 197/91, 143/94), siendo así que ese ámbito íntimo ha de permanecer oculto para disfrutar de una vida digna y de una mínima calidad”.
En el mismo fundamento y a continuación de la cita de los preceptos de las sucesivas leyes orgánicas 7/2006 de 21 de noviembre, y 3/2013, de 20 de junio, de represión del dopaje, que amparan la obligatoria localización de los deportistas (artículos 5.3 y 11.3 respectivamente) vuelve de nuevo a la cuestión de la intimidad con el siguiente corolario: “Queda claro, por tanto, que ambos textos legales se refieren a una localización habitual del deportista a los efectos de facilitar las pruebas de control. Lo mismo reitera el art. 45.1 del RD 641/2009. E igualmente que las Sentencias dictadas de esta Sala y del Tribunal Supremo, como la de 28.5.2013, recurso 231/2012, no han resuelto la cuestión relativa al derecho de la intimidad del deportista. A este respecto también debe recordarse que el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y medicina de Oviedo de 4.4.1997 en su art.10 reconoce que «1. Todos tienen derecho al respeto de su vida privada en el ámbito de la salud».
Tampoco la sentencia del Tribunal Supremo entra a resolver esta cuestión del alcance del derecho a la intimidad del deportista, más allá de las palabras que pueden encontrarse en el Fundamento de Derecho 7º, en el que se dice que “Ahora bien, si no todo vale para competir –y de eso no cabe duda- tampoco vale todo para controlar. La existencia de un marco legal internacional (así artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 5 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) claramente consolidado en lo que hace al reconocimiento del derecho a la libertad personal y a la intimidad, exige que las restricciones a estos derechos deberán estar previstas en un instrumento normativo de rango suficiente y, además, deberán ser interpretadas de una forma restrictiva.” Es decir, se exige un rango normativo bastante de las normas que limiten el derecho y un criterio restrictivo de interpretación de las mismas. Poco más se avanza en la demarcación de este derecho para los deportistas.
Por su parte, la SAN 2763/2014 viene a constatar que tanto los artículos de las leyes orgánicas como el artículo 45 del Real Decreto 641/2009 contemplan la localización del deportista simplemente como una herramienta facilitadora de la realización de los controles de dopaje. Y eso es precisamente lo que parece lamentar la resolución judicial; la ausencia de límites o garantías a tal restricción del derecho fundamental recogido en el artículo 18 de la Constitución, reproche que también se hace extensivo, en un ejercicio de autocrítica, a las propias resoluciones de esa misma Sala y del Tribunal Supremo.
Ahora bien, lo que en ningún momento se plantea, ni ante la Audiencia Nacional ni ante el Tribunal Supremo, es la constitucionalidad de las disposiciones contenidas ni en el artículo 5.3 de la LO 7/2006 ni en el artículo 11.3 de la LO 3/2013. Ni siquiera se plantea por parte del recurrente.
Como es sabido, el juicio de la constitucionalidad corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional y por ello y por desfavorable que sea el juicio que pudiese merecer el precepto legal, el Tribunal termina aquí su crítica. Más aun, la propia SAN 1995/2014 dirá en su FJ 3º que “no se discute como objeto de control de este recurso, la existencia de controles de dopaje, o incluso el sometimiento a un deber de localización del deportista, sino tan sólo si esa localización puede ser permanente como apunta la asociación recurrente”.
Otro tanto puede decirse de la regulación contenida en el Real Decreto 641/2009 de 17 de abril por el que se regulan los procesos de control de dopaje, y en concreto en sus artículos 43 a 45, dedicados a la “localización de deportistas”. En ningún momento se cuestiona ni su legalidad ni su constitucionalidad, sujeta, ésta si, al control de constitucionalidad de jueces y tribunales. El Real Decreto 641/2009 mantiene incólumes todas sus disposiciones, pues nada entorpece su encaje como disposiciones de desarrollo de aquellas disposiciones legales.
Precisamente el artículo 45 del Real Decreto 641/2009 establece la regulación sobre los “Datos de localización”. En dicho precepto se impone a los deportistas que se incluyan en el Plan Individualizado de Controles la obligación de proporcionar una información trimestral sobre su localización habitual, cumplimentando con este fin el formulario que por Resolución apruebe el Presidente del Consejo Superior de Deportes, manteniendo en todo caso la siguiente información mínima:
a) Una dirección postal donde el deportista pueda recibir correspondencia, a efectos de notificaciones relacionadas con el control del dopaje.
b) Una cláusula de consentimiento informado del deportista por la que consiente en ceder los datos facilitados a otras organizaciones antidopaje, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica 7/2006.
c) Por cada trimestre, las ausencias superiores a tres días del domicilio habitual, facilitando durante tales ausencias la dirección completa de su residencia o localización.
d) Los datos, entre ellos el nombre y la dirección, de los lugares de entrenamiento del deportista, así como su calendario de entrenamiento para el trimestre, y el horario mínimo de disponibilidad necesario para poder realizar los controles de dopaje.
e) El calendario de competición trimestral, especificando los lugares donde competirá y las fechas, así como el tipo de competición.
La argumentación de Audiencia Nacional, que es reproducida en la STS, es que “no obstante la legitimidad de los controles contra el dopaje, especialmente en los períodos de fuera de competición, en los que los tratamientos de dopaje pueden ser más frecuentes por las mayores dificultades de control, sin embargo, una medida que somete al deportista a un control permanente durante todas las jornadas y horas del año, excediendo así de lo que pueda considerarse como «habitual o frecuente» es una medida desproporcionada y contraria al derecho a la intimidad, y no amparada legalmente”.
Por ello, la SAN 2763/2014 declara la nulidad del anexo II de la Resolución del Presidente del Consejo Superior de Deportes de 4 de febrero de 2013 por cuanto tal Anexo, como dirá la propia resolución, “al exigir el Anexo II un deber de localización permanente y no habitual, como preveía el art.5.3 de la LO 7/2006 -y ahora hace el art. 11.3 de la LO 3/2013-, contiene un exceso al extralimitarse del contenido legal, e igualmente reglamentario ( al infringir el art.45.1 del RD 641/2009 ) lo que en este sentido conlleva la estimación del recurso y anulación del mencionado Anexo II, en los términos indicados en este fundamento de derecho».
Hasta aquí el análisis del fallo judicial. Ahora bien, resulta necesario fijar sobre el texto de la Resolución misma de 4 de febrero de 2013, el alcance del fallo judicial. No hay duda que debe considerarse expulsado del ordenamiento jurídico el contenido del anexo II de la Resolución en tanto excede los límites establecidos en el vigente artículo 11.3 de la Ley Orgánica 3/2013 y en el 45 del Real Decreto 641/2009. A sensu contrario, habrá que entender subsistentes las obligaciones amparadas por ellos, esto es; la de facilitar una dirección postal donde el deportista pueda recibir correspondencia, la de suscribir la cláusula de consentimiento informado del deportista por la que consiente en ceder los datos facilitados a otras organizaciones antidopaje, la de comunicar en cada trimestre, las ausencias superiores a tres días del domicilio habitual, facilitando durante tales ausencias la dirección completa de su residencia o localización, la de facilitar los datos de los lugares de entrenamiento del deportista, así como su calendario de entrenamiento para el trimestre, el horario mínimo de disponibilidad necesario para poder realizar los controles de dopaje y por último la de comunicar el calendario de competición trimestral, especificando los lugares donde competirá y las fechas, así como el tipo de competición.
La razón fundamental de la anulación del anexo II del formulario de localización es que tal documento, como dirá la STS que “impone obligaciones que no están previstas en el Ley ni en el Real Decreto 641/2009, concretamente:
- El lugar y el horario del trabajo y de los estudios del deportista.
- La localización durante todos los días del trimestre, aunque las ausencias del deportista de su domicilio habitual o de su lugar habitual de entrenamiento sea inferior a tres días. La normativa prevé que únicamente se informen las ausencias del domicilio habitual superiores a tres días, no cada día como se puede ver en el ejemplo que incorpora el formulario.
- La localización «ocasional».
El Anexo II, de carácter trimestral, contiene un primer cuadro de datos relativo al deportista, que no serían datos de localización sino de identificación y contacto con el mismo, y que por ello, no se vería afectado por el fallo judicial.
A continuación y bajo el título de “Datos de localización”, se exigen en cuadros sucesivos los datos relativos a “Lugar Habitual 1 de Entrenamiento” y sus correspondientes “Horarios de entrenamiento”, “Lugar Habitual 2 de Entrenamiento” y sus correspondientes “Horarios de entrenamiento” y el “Lugar de trabajo/estudios” así como el “Horario de trabajo/estudios”. De los apartados anteriores, estos dos últimos, “Lugar de trabajo/estudios” y “Horario de trabajo/estudios” no están previstos en el artículo 45 del RD 641/2009 y por tanto suponen una extralimitación normativa, que determina su anulación.
Seguidamente el Anexo presenta un cuadro sobre “Información de Localización Ocasional”. La obligación de aportar los datos necesarios para cumplimentar este aparatado, al no estar contemplado en el artículo 45 del Real Decreto 641/2009, debe considerarse también anulado por la SAN 2763/2014, pues tal y como allí se decía, esta demanda suponía sujetar a los deportistas “al deber permanente de localización que no guarda amparo legal”.
No sucedería igual con la «Planificación de los Competiciones” ni con el cuadro final de programación Trimestral. La planificación de los controles en ningún caso estaría afectada de nulidad, pues tales datos ya están previstos en el artículo 45.e) del Real Decreto 641/2009 del modo siguiente: “El calendario de competición trimestral, especificando los lugares donde competirá y las fechas, así como el tipo de competición”.
En relación al cuadro de programación trimestral, este debe considerarse vigente a los efectos de que el deportista cumpla con los deberes de proporcionar, como exige el aparatado d) del artículo 45 “Los datos, entre ellos el nombre y la dirección, de los lugares de entrenamiento del deportista, así como su calendario de entrenamiento para el trimestre, y el horario mínimo de disponibilidad necesario para poder realizar los controles de dopaje”.
En el cuadro, tal y como está organizado, deben suprimirse de las casillas AM y PM para todos los días del trimestre la consignación de los datos sobre localización ocasional y sobre el lugar y horario de trabajo y/o estudios, pero no los demás previstos en el anexo.
La obligación de cumplimentar las celdas previstas para el señalamiento de la hora diaria elegida por el deportista para estar disponible para la realización de controles y de las que recogen el lugar elegido también por el deportista para ello, permanece también inalterada.
Una vez dibujada la línea entre el contenido vigente de la normativa impugnada y el que debe considerarse nulo y por ende inexistente, es el momento, a modo de corolario, de hacer, ahora sí, las siguientes consideraciones.
En primer lugar, y contrariamente a lo que se ha mantenido desde algunas tribunas en días recientes, la sentencia no cuestiona todo el sistema de localización de los deportistas. Como ya hemos dicho la SAN2763/2014 limita la discusión en el recurso en los siguientes términos: «Bajo esta perspectiva debemos partir de la idea de que la recurrente no cuestiona la constitucionalidad de la norma legal que fundamentaría le exigencia del formulario, art. 5.3 de la LO 7/2006, toda vez que esta norma ha sido derogada por la posterior Ley orgánica 3/2013. Por consiguiente, no se discute como objeto de control de este recurso, la existencia de controles de dopaje, o incluso el sometimiento a un deber de localización del deportista, sino tan sólo si esa localización puede ser permanente como apunta la asociación recurrente.” En el Fundamento Jurídico siguiente se reconocerá expresamente la legitimidad del sistema al decirse que “A este respecto ha de decirse que no obstante la legitimidad de los controles contra el dopaje, especialmente en los períodos de fuera de competición, en los que los tratamientos de dopaje pueden ser más frecuentes por las mayores dificultades de control, sin embargo, una medida que somete al deportista a un control permanente durante todas las jornadas y horas del año, excediendo así de lo que pueda considerarse como «habitual o frecuente» es una medida desproporcionada…”
Por su parte el Fundamento de Derecho 7º de la sentencia del Tribunal Supremo reconoce que “Es cierto que los controles en competición no son suficientes para garantizar una seguridad total que evite el fraude a la competición. Así se pasó en la evolución de las medidas antidopaje a la realización de controles fuera de competición. Ello va suponiendo un creciente grado de incidencia en la esfera de libertad e intimidad personales. La realización de los controles fuera de competición parece requerir contar con información sobre el paradero habitual de los deportistas; se impone por ello a estos últimos la obligación de declararlo. La posibilidad de que la identificación del lugar de residencia no asegure el éxito del encuentro hace que dicha obligación torne en una obligación de acudir a un lugar determinado a una hora determinada. Se asegura así la competa disponibilidad del deportista si las autoridades competentes deciden realizar el control...” Por ello no es cierto que sea el sistema de localización o la obligación misma de localización por parte de los deportistas lo que se pone en tela de juicio en la resolución judicial. Nada mas lejos de la realidad.
En segundo lugar, debe tenerse presente que, en la práctica, la cumplimentación del anexo II recurrido era un medio casi residual para cumplir con el deber de localización de los deportistas. La STS 1995/2016 reproduce el contenido íntegro del apartado tercero del artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2013 en el que se establece que “En el supuesto de que un deportista fuera incluido en un grupo de seguimiento por las Federaciones Internacionales o por la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte, las declaraciones hechas e incluidas en la base de datos de la Agencia Mundial Antidopaje se considerarán como declaraciones suficientes a los efectos del cumplimiento de las obligaciones de localización previstas en esta Ley cuando la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte pueda tener acceso a dichos datos.”
Esta previsión normativa ha determinado que los deportistas españoles incluidos, ya por la AEPSAD ya por alguna Federación Internacional, en un grupo de seguimiento cualquiera, únicamente tuviesen que hacer las declaraciones de datos exigidas por el sistema ADAMS, base de datos de la Agencia Mundial Antidopaje (AMA), para que aquellas localizaciones se consideraran validas con arreglo a la Ley española, tal y como en ella misma se prevé. En el tutorial de la aplicación informática se dirá que “La información que facilite sobre su paradero le dará a las organizaciones antidopaje una idea general de su localización durante los siguientes tres meses (el trimestre). También debe especificar un lugar y un período de una hora cada día entre las 6 AM y las 11 PM (período de 60 minutos). Esta medida no solo garantiza que en caso necesario pueda ser localizado para llevar a cabo los controles, sino que aumenta el valor del resto de la información proporcionada. Al indicar sus actividades habituales a lo largo del día y del trimestre en vez de enumerar sus movimientos, su organización antidopaje podrá programar los controles más efectivos posibles teniendo en cuenta también su privacidad y preferencias.”
Para que la aplicación considere válida la localización de los deportistas estos deben únicamente facilitar una dirección de correo electrónico, el lugar de pernoctación, el calendario de competiciones y la fijación para el trimestre de una hora al día en la que deben señalar un lugar concreto. Existe también un apartado de actividades regulares que puede sin embargo quedar válidamente cumplimentado con la indicación de que no hay previstas para el trimestre actividades regulares. Por lo tanto en nada contraviene este sistema de localización, reconocido por nuestra LO 3/2013, al contenido del fallo judicial, por lo que, tanto la obligación de localización como el sistema para cumplir con él a través de la plataforma de la AMA conservan toda su virtualidad. Y en consecuencia, no es cierto, como se ha llegado a decir desde algún medio, que la sentencia del alto tribunal agrave la situación de España o de la AEPSAD en el entorno internacional. Además, en la actualidad, la totalidad de los deportistas españoles integrados en los grupos individualizados de control cumplen sus obligaciones de localización a través de la plataforma ADAMS, a la que como se ha dicho, la propia Ley Orgánica 3/2013 concede absoluta eficacia liberatoria en la obligada localización del deportista.
Por último, conviene recordar que el artículo 11.3 de la LO 3/2013, precepto de cobertura para la articulación del sistema vigente de localizaciones, es aprobado con el carácter de orgánico según se afirma en la disposición final segunda de la Ley orgánica 3/2013. Tal precepto fija una marca para el conjunto del sistema de localizaciones, remitiéndose al ulterior desarrollo reglamentario, con un contenido literalmente idéntico en su párrafo primero al que se recogía en el apartado 3 del artículo 5 de la ley orgánica de 2006: “Para la realización y la mayor eficacia posible de los controles a que se refiere el apartado primero, los deportistas, sus entrenadores federativos o personales, los equipos y clubes y los directivos deberán facilitar, en los términos que reglamentariamente se establezcan, los datos que permitan la localización habitual de los deportistas, de forma que se puedan realizar, materialmente, los controles de dopaje.” Conviene también recordar que la aprobación del texto final de 2013 por el pleno del Congreso de los Diputados lo fue con el respaldo una de las mayorías más amplias que ha recibido en democracia una norma de este carácter, con solo 3 votos en contra y 26 abstenciones, para un total de 298 votos favorables.
A la vista del artículo 81 de la Constitución de 1978, únicamente se justificaría el carácter orgánico de este articulo 11 de la L.O. 3/2013 en el hecho de afectar al contenido esencial de algún derecho fundamental o libertad publica, pues es evidente que tal precepto no entra en ninguna otra de las categorías que allí se mencionan. Es de entender, a su vez, que el derecho fundamental que colisiona con el contenido del articulo 11 y al tiempo justifica este rango normativo, es el derecho a la intimidad. Es difícil imaginar otro distinto.
Esta previsión legal desbarata la pretendida disyuntiva que obligaría a optar entre el respeto al derecho a la intimidad y el cumplimiento de la legislación internacional. La STS 1995/2016 no expulsa ninguna norma jurídica del ordenamiento por ser contraria a la primacía de la Constitución o disconforme con ella. Nada de eso sucede. No existe tal conflicto en ese extremo. Lo que las dos resoluciones judiciales entienden que debe anularse es el contenido del anexo II en tanto en cuanto alberga una extralimitación en la demanda de determinados datos y es esta extralimitación, exclusivamente, la que representa a juicio de los tribunales, una intromisión en el derecho a la intimidad. Pero no lo es en los demás casos en que la exigencia de datos de localización si encuentran la cobertura legal y reglamentaria debida. Afirmar otra cosa es pervertir el contenido textual de la sentencia.
La legislación antidopaje es una rama del derecho que prácticamente acaba de ver la luz y mucho es el camino que queda por recorrer hasta erradicar esta lacra del deporte. Ahora bien, esta legislación cuya matriz es el dopaje crece y se perfecciona, casi a diario gracias a la aportaciones de los autores, a la practica de los juristas, al legislador, cada vez mas comprometido con esta lucha, y naturalmente, gracias también a las resoluciones de los órganos judiciales que depuran y bruñen este ordenamiento. Esto es lo que ahora ha sucedido. De este modo vamos haciendo camino, a pesar de los inevitables errores que siempre acompañan toda metamorfosis, pues como dijo el enciclopedista francés, los errores pasan, pero solo la verdad permanece.
